“把活人看作是死人，而把死人看作是成為遺產(chǎn)的活人。”

(資料圖片)

——摘自馬克思致斐迪南·拉薩爾的信（1862年4月28日）

這封信是用德文寫的，所引維柯（Giambattista Vico，1668—1744）的話是法文的。馬克思所摘引的，是維柯對(duì)羅馬法詩(shī)性精神的三段評(píng)論：

古羅馬法是一首莊嚴(yán)的長(zhǎng)詩(shī)，而古代法學(xué)是嚴(yán)肅的詩(shī)歌，其中隱藏著法律的形而上學(xué)的最早而初具規(guī)模的萌芽……古代法學(xué)是極富于詩(shī)意的，因?yàn)樗岩淹瓿傻目醋魇俏赐瓿傻模盐赐瓿傻目醋魇且淹瓿傻模鸦钊丝醋魇撬廊耍阉廊丝醋魇浅蔀檫z產(chǎn)的活人。拉丁人稱英雄為heri，由此產(chǎn)生了hereditas（遺產(chǎn)）這個(gè)詞……繼承人……在遺產(chǎn)方面代表死去的家長(zhǎng)。

馬克思在信中贊賞了維柯思想中包含的“比較語(yǔ)言學(xué)基礎(chǔ)”和“不少的天才的閃光”。（《馬克思恩格斯全集》中譯本第一版第三十卷；以下簡(jiǎn)稱《全集》）

上述引文，涉及一個(gè)重要的法詩(shī)學(xué)問(wèn)題：擬制（Fiction，F(xiàn)iktion，虛構(gòu)）；然漢譯似乎有些難解，尤其是——羅馬法學(xué)“把死人看作是成為遺產(chǎn)的活人”一句，究竟何意？對(duì)于非法學(xué)專業(yè)的讀者，或許有些費(fèi)解。對(duì)比《馬克思恩格斯論藝術(shù)（二）》（人民文學(xué)出版社，1963）中曹葆華的一段相應(yīng)譯文（以下簡(jiǎn)稱曹譯），意思似乎清楚了一些：

古羅馬法是莊嚴(yán)的長(zhǎng)詩(shī)，而古法學(xué)是嚴(yán)肅的詩(shī)歌，里面包含著法學(xué)形而上學(xué)的最初萌芽。……古法學(xué)是很富于詩(shī)意的，因?yàn)樗巡皇钦鎸?shí)的事實(shí)當(dāng)作是真實(shí)的，而把的確真實(shí)的事實(shí)當(dāng)作不真實(shí)的；它在遺產(chǎn)繼承方面把活著的當(dāng)作死了的，而把死了的當(dāng)作活著的。

再比照維柯《新科學(xué)》（人民文學(xué)出版社，1986）朱光潛的相應(yīng)譯文（以下簡(jiǎn)稱朱譯），意思似乎更明朗了：

古羅馬法是一篇嚴(yán)肅認(rèn)真的詩(shī)，是由羅馬人在羅馬廣場(chǎng)表演的，而古代法律是一種嚴(yán)肅的詩(shī)創(chuàng)作。……古代法學(xué)全都是詩(shī)性的，憑它的虛構(gòu)，可以把已發(fā)生的事虛構(gòu)成不曾發(fā)生，把不曾發(fā)生的事虛構(gòu)成已發(fā)生的；把不曾產(chǎn)生的虛構(gòu)成已產(chǎn)生的，把活的虛構(gòu)成死的，把已死的虛構(gòu)成還是活的，死人還活在正待接收的產(chǎn)業(yè)上。

上面三個(gè)譯本，第一個(gè)是中共中央編譯局根據(jù)《全集》（俄文第二版）第三十卷并參考德文版翻譯的，是目前最權(quán)威的中文譯本。第二個(gè)是曹葆華根據(jù)米海伊爾·里夫希茨編《馬克思恩格斯論藝術(shù)（二）》的俄文本翻譯的，是上述信件的一段節(jié)譯。第三個(gè)是朱光潛譯維柯《新科學(xué)》中的相應(yīng)段落，雖參考了意大利的標(biāo)準(zhǔn)版（由維柯的意大利門徒尼柯里尼和克羅齊校改），但主要依據(jù)的還是康奈爾大學(xué)版的英譯本。那么，維柯那句話——“把死人看作是成為遺產(chǎn)的活人”——該作何解呢？哪個(gè)譯本才更符合維柯以及馬克思的原意呢？

馬克思在上述信件中曾提到，維柯《新科學(xué)》甚至不是用意大利文而是用那不勒斯方言寫的，馬克思本人所看到的也只是一個(gè)法文譯本（巴黎夏邦提埃出版社1844年版）。因此，不妨?xí)呵覓侀_版本而直奔主題，從法學(xué)（特別是羅馬法精神）的層面直揭其義。

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由信中可知，馬克思是在看完斐迪南·拉薩爾的著作《既得權(quán)利體系》后，向其推薦維柯的《新科學(xué)》的，馬克思寫道：“至于你的著作，——當(dāng)然現(xiàn)在我已全部讀完，而且有幾章還讀了兩遍，——我注意到，你似乎沒(méi)有讀過(guò)維柯的《新科學(xué)》，你在那里當(dāng)然找不到與你的直接目的有關(guān)的東西。不過(guò)這本書還是有意思的，因?yàn)榕c法學(xué)市儈對(duì)羅馬法的精神所作的理解相反，它對(duì)此作了哲學(xué)的理解。”為引起斐迪南·拉薩爾的“興趣”，馬克思特為他摘引了維柯所說(shuō)的三段話——

1.“古羅馬法是一首莊嚴(yán)的長(zhǎng)詩(shī)……”

《全集》這段譯文，與曹譯、朱譯并無(wú)太大差異。在維柯看來(lái)，作為科學(xué)之母的形而上學(xué)智慧，其本源在“詩(shī)”；初民都是以“詩(shī)”而不是“哲學(xué)”理解和表達(dá)事物的；詩(shī)與哲學(xué)都趨向“真”，然哲學(xué)之“真”是抽象的，而詩(shī)之“真”則穿著想象或形象的外衣。因此，維柯在《新科學(xué)》中宣稱：古羅馬法是一篇嚴(yán)肅的、戲劇的詩(shī)；而作為戲劇詩(shī)的法或法學(xué)，如果不首先在街道或廣場(chǎng)上得到慶演，就不會(huì)在后來(lái)的發(fā)展中上升到劇院。即——上升到法的形而上學(xué)。

2.馬克思接下來(lái)所摘引的，就是古羅馬法學(xué)“極富詩(shī)意”的兩條證據(jù)：

證據(jù)1：“因?yàn)樗岩淹瓿傻目醋魇俏赐瓿傻模盐赐瓿傻目醋魇且淹瓿傻摹！?/p>

《全集》中的這段譯文，與曹譯、朱譯略有不同，但無(wú)本質(zhì)差別。第一個(gè)不同在于：《全集》和曹譯，都使用了“看作是”或“當(dāng)作是”這一比擬詞。而朱譯則使用了“虛構(gòu)”（法學(xué)上通常譯作“擬制”）這一術(shù)語(yǔ)。

第二個(gè)不同在于：《全集》和朱譯，都是講時(shí)間維度上的擬制——“把已完成的看作是未完成的，把未完成的看作是已完成的”；“把已發(fā)生的事虛構(gòu)成不曾發(fā)生，把不曾發(fā)生的事虛構(gòu)成已發(fā)生的”。例如羅馬法上善意占有之訴（actio Publiciana）中的擬制——將時(shí)效取得所要求的時(shí)間尚未屆滿視為已經(jīng)屆滿。而曹譯，則是說(shuō)真假意義上的擬制——“它把不是真實(shí)的事實(shí)當(dāng)作是真實(shí)的，而把的確真實(shí)的事實(shí)當(dāng)作不真實(shí)的”。例如羅馬法上的市民籍?dāng)M制（fictio civitatis）。然這一區(qū)別，實(shí)際意義不大。譬如蓋尤斯《法學(xué)階梯》提到的一個(gè)法律擬制：“有時(shí)我們虛擬訴訟對(duì)手沒(méi)有遭受人格減等。”——假如一名婦女，因買賣婚姻而人格減等，那么她在市民法上就不再具有債務(wù)人資格，因而債權(quán)人也就不能直接要求她還債；為了防止這種不公，法律就設(shè)立了一個(gè)擬制，即：在該項(xiàng)訴訟中，擬制她尚未遭受人格減等。而這一虛構(gòu)，既可以說(shuō)是時(shí)間維度上的擬制，又可謂真假意義上的擬制。

證據(jù)2：“把活人看作是死人，而把死人看作是成為遺產(chǎn)的活人。”

《全集》這段譯文，與曹譯、朱譯似有較大出入。然而仔細(xì)分析下來(lái)，三句譯文，看似差異較大，實(shí)則沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別。舉例來(lái)看：

先說(shuō)把活的“視為”死的，即“把活人看作是死人”或“把活的虛構(gòu)成死的”。例如科爾內(nèi)利法上的擬制（fictio legis Corneliae），在被俘羅馬市民的遺產(chǎn)繼承問(wèn)題上，為避免因其被俘遭受人格大減等而喪失被繼承人資格，科爾內(nèi)利法設(shè)立了一個(gè)擬制——虛擬其在被俘之時(shí)死亡，確保他在死亡時(shí)仍是一個(gè)人格完整的人，以使繼承有效進(jìn)行（參見黃風(fēng)編著《羅馬法詞典》）。在此擬制中，盡管被繼承人在被俘及作俘期間一直活著（直至后來(lái)實(shí)際死亡），然他的這段“活著”，在法律上卻被視為“死了”。

再看把死的“視為”活的，即“把死了的當(dāng)作活著的”或“把已死的虛構(gòu)成還是活的”。例如查士丁尼《法學(xué)總論》中軍人遺囑的一個(gè)擬制——軍人所立遺囑在其退役后一年內(nèi)有效；如果他在一年內(nèi)死亡，而他加于繼承人的繼承條件要一年后才能完成，那么從他死亡到繼承人的繼承條件完成前的這段時(shí)間，法律擬制他還“活著”，以確保其遺囑所附條件的完成或具備。這就是朱譯所說(shuō)的“死人還活在正待接收的產(chǎn)業(yè)上”。

3. 上述遺產(chǎn)繼承中的法律擬制，都是基于羅馬法賦予市民特別是軍人的“特權(quán)”——以確保遺產(chǎn)繼承符合羅馬市民或軍人的真實(shí)意愿。其法律精神可溯至詞源學(xué)上之詩(shī)性智慧，即維柯所說(shuō)的：

拉丁人稱英雄為heri，由此產(chǎn)生了hereditas（遺產(chǎn)）這個(gè)詞……繼承人……在遺產(chǎn)方面代表死去的家長(zhǎng)。

在維柯看來(lái)，民政制度有三大原則或起源，即：天神意旨、婚姻和埋葬；三者都是“詩(shī)”。拉丁文的humanitas（人），和humando（埋葬）一詞同源。漢語(yǔ)也是類似，喪者，失也；葬者，藏也。由此，與死亡相關(guān)的法律及其精神（無(wú)論是繼承還是葬禮），并非是要消解（恰恰相反）而是要延續(xù)或升華其人性或人格。在詩(shī)學(xué)意義上，人之精神或人格，并不與肉體同死，而是不朽的。

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從上面三點(diǎn)分析看，《全集》譯文“把死人看作是成為遺產(chǎn)的活人”，可能過(guò)于法理了，不易為普通讀者理解。正如在軍人遺囑的情形下——從立遺囑人的死亡到繼承人繼承條件的完成這段時(shí)間的擬制——既可在時(shí)間維度上將被繼承人的死亡擬制為還“活著”，也可在真假意義上將遺產(chǎn)擬制為死者的人格延伸（即將遺產(chǎn)擬制為“法人”）。而后者，正是《全集》所說(shuō)的——“把死人看作是成為遺產(chǎn)的活人”。當(dāng)然，正在編譯中的中文《全集》第二版，若能參考朱譯、曹譯，將“considérait les vivans comme morts, et les morts comme vivans dans leurs héritages”一句，譯作“把活的看作是死的，而把死的看作是活的，死人還活在正待繼承的遺產(chǎn)上”，或可兼收雅俗之宜。

這里不妨提一下汪踦葬儀上的一個(gè)擬制。汪踦是春秋時(shí)魯國(guó)一位少年英雄。據(jù)《禮記·檀弓》載，魯哀公十一年，齊國(guó)伐魯，公叔禺人見魯人畏懼避戰(zhàn)，嘆曰：“……士弗能死也，不可。”于是，與其鄰之童子汪踦共赴國(guó)難，皆戰(zhàn)死沙場(chǎng)。按當(dāng)時(shí)的葬禮，成人之死，必立尸以象其威儀；而未成年人之死（謂之“殤”），以其夭折無(wú)成人威儀，故不立尸。尸，就是代死者受祭之活人——服死者之上服，以代表死者（如同“代理”）。就像“死人活在正待繼承的遺產(chǎn)上”一樣，立尸，則是“死者活在作為尸的活人身上”。然汪踦的葬禮，是按成人還是童子之儀呢？引發(fā)魯人爭(zhēng)議。考慮到汪踦是為國(guó)捐軀，犧牲時(shí)雖為童子，但魯人欲把他當(dāng)作（“如同”“comme”）成人安葬，然又擔(dān)心違禮，就向孔子請(qǐng)教。孔子回答說(shuō)：“能執(zhí)干戈以衛(wèi)社稷，雖欲勿殤，不亦可乎！”——可按成年對(duì)待。這顯然是一個(gè)“擬制”，與羅馬法“死人仍活在正待繼承的遺產(chǎn)上”之?dāng)M制，固然不同，但有一點(diǎn)是共通的，即維柯所謂的，古法學(xué)是“極富詩(shī)意”的；作為一種法學(xué)上的“神話”，雖是虛構(gòu)（擬制），卻保有法的本真，即“德性之創(chuàng)造”。

然而，這種法學(xué)上的“神話”，卻不限于古代，現(xiàn)代法學(xué)同樣不乏擬制（或虛構(gòu)）。德國(guó)法學(xué)家孔策（J.E.Kuntze）曾說(shuō)：“音樂(lè)在藝術(shù)中的地位，就是債法在財(cái)產(chǎn)法中的地位：……我們?cè)诰哂屑s束力的（個(gè)人的）匯票中看到了敘事詩(shī)的基礎(chǔ)，在不記名證券及其不受約束的火熱靈魂當(dāng)中看到了神秘的抒情詩(shī)，并且在不記名債券中平靜地轉(zhuǎn)變?yōu)閼騽　Ｒ魳?lè)和債法是抒情詩(shī)般的神秘主義，是審美世界和法律世界戴著面紗的雕像……。”（轉(zhuǎn)引自耶林《法學(xué)的概念天國(guó)》）在孔策看來(lái)，債法就像音樂(lè)；而不記名票據(jù)，則是一首神秘主義的“抒情詩(shī)”：它將事實(shí)關(guān)系與票據(jù)關(guān)系人為加以割裂——視為兩個(gè)互不相干的領(lǐng)域——從而使不記名票據(jù)仿佛具有了脫離地心引力自由飛翔的能力（財(cái)產(chǎn)上的事實(shí)關(guān)系被票據(jù)關(guān)系所取代）；正如抒情詩(shī)所具有的那種“不受約束的火熱靈魂”一般，票據(jù)也不受它所代表的那項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的限制而自由流轉(zhuǎn)。而這一人為割裂（即擬制），對(duì)于商業(yè)交易的便捷和效益而言，亦可謂一個(gè)“德性之創(chuàng)造”。在此意義上，我們甚至可以說(shuō)，法律本身就是一首制度上的“詩(shī)”：法人制度，是一首“造人”的創(chuàng)世詩(shī)；而代理制度，則是一首“分身之術(shù)”的神話詩(shī)。如陸游《梅花絕句》云：

聞道梅花坼曉風(fēng)，雪堆遍滿四山中。何方可化身千億，一樹梅花一放翁。

作者：盧鵬 同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院副教授、新疆大學(xué)政治與公共管理學(xué)院教授

編輯：陳韶旭

責(zé)任編輯：李純一

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